ME e EPP em licitações: benefícios da LC 123/2006

Quem é ME, EPP e MEI para fins de licitação#

O enquadramento depende da receita bruta anual, conforme a Lei Complementar 123/2006 (abre em nova aba), o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. É esse enquadramento que dá acesso aos benefícios em licitações, e não o regime tributário: uma empresa de pequeno porte fora do Simples Nacional também pode ser EPP, desde que respeite os limites de receita e não esteja em uma das exclusões do art. 3º, § 4º.

O MEI é modalidade de microempresa (LC 123/2006, art. 18-E, § 3º) e recebe todo benefício da ME que lhe for mais favorável (art. 18-E, § 2º). A lei também proíbe restringir a participação do MEI em licitações por causa da sua natureza jurídica (art. 18-E, § 4º). Na prática, o MEI pode disputar licitações com os mesmos benefícios da ME, desde que atenda às exigências de habilitação do edital e ao objeto permitido para a sua atividade.

Os benefícios em resumo#

A Lei 14.133/2021 manda aplicar às suas licitações e contratos os arts. 42 a 49 da LC 123/2006 (Lei 14.133/2021, art. 4º (abre em nova aba)). Os benefícios são estes:

Regularidade fiscal tardia: certidão com restrição não elimina#

Para ME e EPP, a regularidade fiscal e trabalhista só é exigida para a assinatura do contrato (LC 123/2006, art. 42). Mesmo assim, a empresa deve apresentar todos os documentos fiscais e trabalhistas exigidos, ainda que algum tenha restrição (art. 43). Havendo restrição, ela tem 5 dias úteis, contados do momento em que for declarada vencedora e prorrogáveis por igual período a critério da Administração, para regularizar a documentação, pagar ou parcelar o débito e emitir as certidões (art. 43, § 1º).

Se não regularizar no prazo, a empresa perde o direito à contratação, e a Administração pode convocar os licitantes seguintes ou revogar a licitação (art. 43, § 2º). No âmbito federal, o Decreto 8.538/2015 (abre em nova aba), art. 4º, detalha o procedimento, e a IN SEGES/ME nº 73/2022 (abre em nova aba) remete a ele no pregão eletrônico (art. 39, § 10).

Empate ficto: o que é e como funciona#

Empate ficto é a regra que considera empatada a proposta de ME ou EPP que seja igual ou até 10% superior à mais bem classificada; no pregão, o intervalo é de até 5% (LC 123/2006, art. 44, §§ 1º e 2º). Nesse caso, a ME ou EPP mais bem classificada pode apresentar proposta de preço inferior à vencedora e ficar com o objeto (art. 45, I). O benefício só se aplica quando a melhor oferta inicial não foi feita por outra ME ou EPP (art. 45, § 2º).

1. Encerrada a disputa, o sistema verifica se alguma ME ou EPP está dentro do intervalo de empate.
2. A ME ou EPP mais bem classificada é convocada para cobrir a melhor oferta. No pregão, o prazo é de até 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão (art. 45, § 3º).
3. Se ela não cobrir, são convocadas as demais ME e EPP dentro do intervalo, na ordem de classificação (art. 45, II).
4. Se nenhuma cobrir, o objeto fica com a proposta originalmente vencedora (art. 45, § 1º).

A Lei 14.133/2021 tem critérios próprios de desempate, como disputa final e avaliação de desempenho contratual, mas eles não prejudicam a preferência da LC 123/2006 (Lei 14.133/2021, art. 60, § 2º).

Licitação exclusiva, cota reservada e subcontratação#

A LC 123/2006 obriga a Administração a reservar parte das compras públicas para ME e EPP, com três instrumentos (art. 48):

• Exclusividade: a Administração deverá fazer licitação exclusiva para ME e EPP nos itens de contratação de até R$ 80.000,00 (art. 48, I). No âmbito federal, o Decreto 8.538/2015, art. 6º, aplica a regra a itens ou lotes.
• Cota reservada: em certames para aquisição de bens de natureza divisível, a Administração deverá estabelecer cota de até 25% do objeto para ME e EPP (art. 48, III). Na prática, o item é dividido em cota principal, aberta a todos, e cota reservada.
• Subcontratação: em obras e serviços, a Administração poderá exigir que o vencedor subcontrate ME ou EPP (art. 48, II). Os pagamentos da parcela subcontratada podem ir direto para a ME ou EPP (art. 48, § 2º).

Além disso, os benefícios podem, com justificativa, dar prioridade de contratação a ME e EPP sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido (art. 48, § 3º).

Quando os benefícios não se aplicam#

Há limites tanto na LC 123/2006 quanto na Lei 14.133/2021. Eles explicam por que alguns editais não trazem item exclusivo nem cota.

Nos contratos com vigência superior a um ano, os limites do art. 4º consideram o valor anual do contrato (Lei 14.133/2021, art. 4º, § 3º). Note que as exceções do art. 49 da LC 123/2006 alcançam a exclusividade, a cota e a subcontratação (arts. 47 e 48); a regularidade fiscal tardia e o empate ficto têm regras próprias, nos arts. 42 a 45.

Como identificar os benefícios no edital#

O edital é que diz quais itens são exclusivos, quais têm cota reservada e se há exigência de subcontratação. As informações costumam aparecer em três lugares: no preâmbulo ou nas condições de participação, na tabela de itens do termo de referência e na seção de julgamento. Um roteiro de leitura completo está em como ler um edital de licitação.

1. Procure expressões como “participação exclusiva de ME/EPP”, “cota reservada” e “cota principal” na tabela de itens.
2. Verifique se o mesmo produto aparece duas vezes, com quantidades diferentes: é o sinal típico de cota reservada.
3. Leia a seção de julgamento para ver o intervalo de empate e o prazo para cobrir a oferta.
4. Confira as declarações exigidas, inclusive a de enquadramento como ME ou EPP e a do limite de contratos do ano.
5. Revise as certidões fiscais e trabalhistas: mesmo com o prazo de regularização, chegar com elas em dia evita o risco de perder o item.

Para entender o contexto geral das modalidades e quem pode participar, veja o que é licitação. Se a disputa for por pregão, o passo a passo do pregão eletrônico mostra em que momento o empate ficto acontece na sessão.